一、数据的基本概念和结构二、公法为主的保护路径三、反不正当竞争层面的观察四、私权界权路径保护（一）数据财产权的路径（二）数据权益的私法路径（三）行为模式的私法观察五、数据的知识产权保护数字的要素价值和市场价值在现有的经济体系中已经充分彰显，我国数字经济发展成效显著。但适应数字经济发展的规则制度体系有待健全，数据要素基础制度体系尚在建设，既能激发活力又能保障安全的平台经济治理体系需要完善，与相关法律法规配套的各类实施细则亟待出台。
自数据和数字经济提出以来，法学界以《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》为依据，对数据的法律保护制度建构予以多层次、多维度、多方位的研究，取得了丰硕的学术成果，为探索数据权益设置和数据流通保障制度提供了理论支撑。
数据是数字经济的生产要素，是算法、模型框架和智能输出的必要元素，是谷歌、腾讯、微博等规模性网络平台赖以发展和创新的核心原料，更是ChatGPT、智能AI等新一代人工智能产品的学习库组分。数据的要素价值和市场价值，使其成为数字经济竞争的焦点。如何激发数据要素的潜能，发挥数据的创新动能，实现数据利益分配的公平正义，是建构数据法律制度的中心任务和愿景目标。
本文主要以法学核心期刊为数据来源，聚焦2018年至2023年7月的研究文献，适当吸纳以数据保护为主题的法学研讨会成果，从数据概念、公法保护路径、反不正当竞争模式、私权界权路径保护、数据的知识产权保护，以及综合保护路径方面，对数据研究成果予以述要，以为后续研究梳理脉络。
数据是什么，具有何种法律特征是展开数据法学研究的基础，为此相关研究文献勾列出数据自然特性，进而提炼出数据的制度属性，并就数据与信息、代码等周边概念予以区分，以为数据法律制度建构提供客观认知基础。纵观国内外数据领域的立法情况与学术研究，广泛存在数据、信息等相关概念模糊性使用的现象，其成因在于多学科、多视角的数据理论的发展、相关法律术语的变迁、信息与数据概念的沿革等多个因素。[1]在信息网络空间内数据与信息呈现出高度一体化。数据与信息两者为载体和本体的关系，难以明确分割。在自然科学意义上，数据为代码符号，经过读取的数据则为信息。而社会科学意义上，所有记载信息的代码符号，都为广义上的数据。可以将已被读取信息内容的数据称为狭义数据，其范畴与自然科学意义上的信息重合。[2]苏青认为，数据与信息的区别不仅体现在具体法律问题的性质及法律制度的构建与适用上，也应体现在术语使用上。在我国当前立法背景下，“信息”概念的使用场景应当体现出与信息内容的直接相关性，数据则可涵盖所有信息及其载体（代码符号）。由此可认为，个人数据便是所有对个人信息的记录，个人信息则是指经过读取后与已识别或可识别的自然人有关的信息。[3]纪海龙教授从符号语言学的指号、语义与语用三个层面出发结合通信理论的信息物理层、代码层、内容层结构，提出数据的三层划分：即存储介质层、数据文件层和信息内容层。进而从实然技术和应然规范两个层面结合出发，有必要将物理层的数据载体和符号层的数据文件本身区别成不同客体。单纯的数据文件位于符号层，而个人信息（即可以识别特定自然人个人身份的信息）位于内容层，两者实属不同的问题场域。[4]以此为基础区分数据文件、信息与物，数据文件为无形物，但却物理上存在，这不同于物权法中的实体物，也不同于知识产权的纯粹精神创造物。雷振文根据莱斯格对通信系统所做的“物理—代码—内容”三层划分，提出数据与信息分别位于代码层和内容层，数据实质是对信息内容的符号（数字）化表现形式。[5]高富平教授提出数据形式上也可视为是信息的载体和传播媒介。也即“信息注重于含义，而数据更注重于传输含义的物质”。[6]
钱子瑜将信息、数据与载体之间的关系，可以表述为：信息（客观）—识别（主观）—数据（客观）—载体。信息是事物的客观属性和规律，数据是智慧主体对信息进行识别后形成的具有特定排列组合的符号。就客体的法律属性而言，数据与知识产权客体具有相似性，可以在同一时间被多个主体使用。就客体生成的过程而言，知识产权的客体系具有独创性的智慧成果，此为法律拟制知识产权排他性的基础；而数据系对信息的识别，系智慧主体“收集”生成，对于同一信息不同主体可以形成内容相似乃至相同的数据，排他性相对有限。[7]从内涵上分析，数据和信息之间存在包含关系，数据是行为主体初始各类活动的原始客观记录，含义并不明确，而信息则是运用技术手段加工、整合、解读后的有确切意义的数据。[8]基于信息与数据的关系，有学者进一步提出量化信息与质化信息的区分思路，认为数据是对信息的量化，量化的信息与数字一致，质化的信息是一种语义信息，质化的信息等于“数据+意义”。[9]虽然技术上信息与数据体现为载体与表达的关系，但是有学者提出这种严格区分并无法律上的意义。梅夏英教授提出，在法律领域内，信息与数据共生、共通关系，没有严格区分的必要。信息本体和数据媒介形式的不同并不能将信息和数据割裂开来，相反在网络环境下，信息和数据使信息和媒介的关系更为紧密和相互依存，甚至数字技术与信息的结合成为最高效的信息获取、释放和进化的方式。总体而言，信息和数据问题的区分在问题导向的语境下才有实际意义。[10]除结构性区分外，还有学者提出数据（外观）的多种分类方式，例如，以结构化程度为标准，数据可分为结构化数据、半结构化数据和非结构化数据；以生成节点为标准，数据可分为原始数据和衍生数据；以主体为标准，数据可分为个人数据、企业数据和政府数据；以集群性为标准，分为公共数据和商业数据。[11]公共数据之外的自然人、法人、非法人组织依法搜集获取的数据称为商业数据。[12]综合以上论述可见，基于数据的技术本质和特性，深入数据的结构层面分析数据的构成，不仅具有认识论方面的正当性，而且具有规范约束提供客观依据的必要性。数据的界权也应当建立在对数据客体的认知基础上，笼统地将数据一体化产权的思路，无法解释个人信息与数据、商业数据与公共数据等基本范畴的实证差异，更不符合针对不同的对象设定权利的法学范式。以《数据安全法》将数据界定为任何以电子或者其他方式对信息的记录为依据，信息的记录形式为数据，数据的外在内容为信息，两者为形式与内容，载体与表达的关系。从数据内部结构审视，信息位于内容层、数据位于代码层、代码以0和1的组合存储于物理层。物理层的所有和控制必然形成对代码层的所有和控制，数据代码层附随物理层，但物理层的物权控制关系不等于数据代码层形成的法律关系，更不能等同内容层的控制关系，毕竟同一数据可以解读出不同的信息。信息记载为数据具有唯一性，应当表现为客观的代码，但是代码析出信息却是多样的，对信息的独创性创造即可形成知识产权。换言之，知识产权是在信息层之上创造的新价值，与数据并无直接关联。当然，知识产权也可以以电子形式记载为数据代码，然后析出为知识产权信息和非知识产权信息，所以在此意义上我们说信息为知识产权的上位概念，其范畴大于知识产权。概而言之，深入数据的结构分层是数据权利建构和产权化的基础，不仅必要而且重要。鉴于数据的基础资源地位和市场价值攸关，如何规范数据流通和分配数据产生的经济利益问题就成为法学界关注的议题。现有的研究文献提出了多元化保障数据价值和数据流通的法律机制，既有公法路径的智慧，又有私法路径的成果。在私法赋权的模式下，集中学界的分歧和争鸣，存在产权和权益之争。沿着权益的逻辑，又存在权利束、权利球、权利块的设置争议，即便主张产权保护的观点中，尚存知识产权、准财产权、绝对所有权的争执。梅夏英教授提出，由于数据不独立，属于天然的公共品，私法保护具有局限性，不宜设置相关的数据权利，使用强制性的公法明确数据流动、分享、储存和操作的规则方为上策。[13]即便企业数据，其财产理论也难以成立，可以通过侵权法、合同法和竞争法对围绕数据控制的争夺可能涉及的各种利益进行保护。[14]何况，私法调整数据经济领域内的法律关系时存在诸多的缺陷，需要反垄断公法的介入。[15]针对理论上各种权利之间冲突，可以通过“分享—控制”一体化理论予以消除，在立法上可以完善相关制度以释放分享的潜力，并在严格确定数据控制理由的基础上构建公法上系统的数据公共秩序。[16]张钦昱也认为，基于数据的公共物品性质和社会性特征，提出数据权为《宪法》确认的基本权利，设立数据调制机制，贯彻社会本位的数据立法思路。[17]陈越峰教授对公法构造规范数据处理秩序表示赞同，其认为需要超越数据确权，形成促进数据要素流动和价值分配的秩序构造，提供数字经济和数字政务服务持续发展的法律框架。[18]周汉华教授认为数据不同于其他生产要素，只适宜以责任规则保护，权利束的解决方式必然导致反公地悲剧，阻碍数据的利用与共享。数据保护的基本制度应当集中在公共数据和非公共数据得有效利用与共享方面。“数据二十条”采用数据产权完全不同于传统的财产权或产权概念，而是强调数据相关方具有权使用数据。数据资源持有权、加工使用权和产品经营权“三权分置”是对数据使用权的横切，不同于农村集体土地的“三权分置”纵切模式，重在推动数据的利用与共享。[19]丁晓东从产权经济学和信息学的视角提出数据具有价值不确定、一定程度的非竞争性与非排他性，数据产权并不能解决阿罗信息悖论，也不会克服公地悲剧，反而可能造成公共资源私有化、溢出效应丧失等问题。为推动数据交易，法律应设置大数据交易所的安全保障义务，积极利用知识产权、合同制度，同时审慎应用反不正当竞争制度保护数据交易。[20]对于企业数据不宜进行绝对化与排他性的财产权保护，应当进行类型化与场景化保护。用商业秘密保护非公开数据，借鉴欧盟数据库特殊权利保护半公开数据，用竞争法保护网络平台公开数据。[21]以上就数据规范秩序的公法和非私权路径的构造论述，基本建立在数据的产权经济学分析之上，以竞争性和排他性的产权特征，将数据认定为公共物品或具有公共性，进而套用经济学上的公地悲剧、反公地悲剧、溢出效应等理论，水到渠成提出数据不适宜产权化，公法建构数据流通和交易秩序即能满足数字经济发展的制度需求。“分享—控制理论”“三权分置横切使用”“数据交易所保障义务”等模式或路径皆以不同于数据产权的建构方式，有力推动数据的利用与共享。如果我们对数据的认知刺穿公共性，尊重数据为企业搜集和利用的现实，那么建立在数据公共性基础上的论述将被推翻。何况公权介入市场私人利益的模式和效率尚待考量和评价，以经济学框架内的排他性和竞争性为逻辑起点的论证有先逻辑倒置的嫌疑。在司法审判的涉数据案件中，法院以原告享有诉争数据的权益或利益为逻辑起点，考量被告的行为是否违背了诚信信用和公认的商业道德从而给原告造成不可容忍的损害。几乎毫无例外反不正当竞争法的路径成为现有审判实践的路径依赖。数据反法保护的路径乃权益之计，抑或恰当的自觉皈依，此疑问激发学界对数据反不正当竞争层面的观察与思考。孙晋从司法裁判的角度梳理了涉数据案件的裁判思路，揭示出反不正当竞争法对数据的保护不需要以确定数据权属为必要前提，在难以对数据权属明晰产权和边界的情况下，反不正当竞争法承担起权利孵化器的职责，为目前数据权益的纷争提供裁判依据和从事竞争行为的规则。[22]刁云芸对既有司法实践予以归纳，将反不正当竞争法所保护的数据权益限定为“基于平台方的经营、投入、成本付出而积累、形成的具有市场价值，并可以给平台方带来市场竞争优势的合法的海量数据”。在认定涉数据不正当竞争行为时，除了考虑所涉数据市场价值、所涉数据获取成本、所涉数据使用是否得当以及竞争对手使用数据情况四个因素外，还需研判有无如下三种情形：其一，违反“三重授权原则”收集和使用数据；其二，违背商业道德复制、抄袭他人数据；其三，所涉数据产品或服务存在实质性替代关系。[23]崔国斌认为我国虽然没有公开数据集合保护的专门立法，但是各级法院可以可以适用反不正当竞争法的原则条款保护数据集合，禁止竞争对手抄袭和利用公开数据集合，这一司法实践已经成为惯例，虽然其并未真正得到具体立法的正面支持，但是保护的正当性已经达成共识，抽象讨论财产权保护模式与行为法保护模式并无实质性意义，关键在于数据客体的界定，其应当具备公开状态、实质数量和收集成本三个要件，方能获得特殊财产保护模式的客体要件。[24]其实，在适用《反不正当竞争法》保护平台公开数据时应当纠正权利侵害式裁判模式，回归数据竞争行为自身的正当性评价，秉持反不正竞争法的谦抑性，借用比例原则对竞争行为的边界予以限定，维护数据相关主体之间利益的平衡。[25]针对《反不正当竞争法》现有规范数据的不足，孔祥俊教授提出“商业数据专条”的设置，可以建构兼赋予商业数据限排他权和流通利用的弱权利保护机制，以划定保护边界解决数据的确定性，以价值性、收集付出和技术措施要件界定所保护的数据，并对侵权行为进行类型化界定以有效促进数据流通利用。[26]针对以企业数据为核心的商业数据，建构一定排他权的弱权利保护机制，以确定性、事先可识别性和保护措施作为受保护的构成要件，以促进数据的生成和数据的流通利用。[27]作为数字时代具有标志意义的一种新型工业产权，并可以成为与商业秘密相对称的商业数据权。以合法形成的规模性数据集合为客体，并采取管理措施的可公开性技术数据和经营数据等信息。[28]也有论者从竞争关系的要素的存在出发，认为扩大适用《反不正当竞争法》对数据权益进行保护，是出于对数据作为竞争要素的过度解读，以一般规定兜底性保护不应成为企业数据保护的唯一裁判依据，况且《反不正竞争法》并非侵害数据权益的请求权基础，通过《民法典》第1165条第1款为数据权益提供保护在实定法的解释中并不存在障碍。[29]学者们从我国数据反法保护的现状入手，提出数据竞争性权益的概念，在已决的商业数据纠纷案件中，认定商业数据为原告拥有竞争优势的利益，被告不正当地获取和使用原告的数据构成不正当竞争。这符合新型利益无确定法律授予财产权利或确定性权利的情况下，暂由反不正当竞争法对于具有竞争性优势的利益给予侵权模式的有限保护和救济，待其权利模式成熟时由新型立法或者纳入现有可比照立法对其授予确定的权利，容纳利益延伸空间内可细化的权能。但是以反法的行为规则保护数据存在一定的缺陷，需要探索更适合数字经济发展目标，切合数据属性和本质的制度规范建构。利益（法益）保护更取决于侵害行为的个案裁量，缺乏清晰的保护边界，具有保护上的更大的不确定性，保护力度相对较弱。商业数据权益是一种客体特定、有持续保护需求、面广量大且极具市场价值的法益，以个案裁量和行为判断为范式的反不正当竞争法保护，无法适应商业数据权益的现实保护需求，也与数据权益保护的实际地位不匹配。反不正当竞争保护只能是过渡性安排和权宜之计。“过路的小旅馆终究不是行程的目的地”。现实需求已强烈呼唤数据权益保护的权利化。[30]概括以上反不正当竞争法研究的成果不难发现，虽然研究者认同依据反不正当竞争法的逻辑裁判数据案件是适当的，但是在数据权益保护的思路上存在分歧，一方主张以数据权益为逻辑起点，强调反不正当竞争法的权利法色彩；另一方主张以竞争行为的正当性出发，发挥反不正当竞争法维护市场自由公平竞争的功能，平衡涉数据权益主体之间的利益。其实，权益和行为的争议本质上并无差异，以原告享有数据权益出发衡量被告行为的正当性具有稳定性和一致性，可以克服使用反不正当竞争法价值判断的抽象性和模糊性；以竞争行为的正当性出发，可以避免扩大对既有垄断事实的认可导致的竞争扭曲和数据隔离。不管采用哪种思路，根本的解决之道在于划定数据权益边界，明晰不正当竞争行为的基准和类型。基于《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》的数据保护定调，鉴于我国部分省份地市数据权属与交易地方性法规的先行先试，源于数字经济发展中的数据权属争议和数据流通的阻滞等实践问题，我国学者以私权建构的范式对数据界权的种种路径予以探索，可谓百花齐放百家争鸣，成果丰硕，观点纷呈。揆览数据产权的研究文献，研究者们主要提出了三种私权模式：其二，数据权利的模式，权利束、权利块、权利球虽有些许差异，本质皆同一理；其三，从权利模式转向行为模式，重在规范数据的使用与流通。沿着数据产权的路径，以在数据之上设定财产权或所有权为主要观点，但财产权的主张有所差别。申卫星教授认为数据权属及其分配规则不清，已成为数字经济发展的最大制度障碍。被动应对的补救式行为模式应当转变到数据赋权的模式，根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，应当设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，打造“所有权+用益权”的协同格局，以实现数据财产权益分配的均衡。[31]黄细江提出企业数据所有权与用益权的分离具有理论渊源和制度理性。企业数据所有权可归于公众，企业获得可区分的企业数据经营权。允许结构化的、经审核登记的企业数据在特定场所进行交易，既可使企业数据经营权获得物权性效力，具有绝对性、排他性，又不排除交易主体基于合意获得企业数据经营权的合同安排与债权性利益，从而使企业数据在整体规范架构中获得共享与私用、公益与私益的平衡。[32]程啸认为个人数据权为排除侵害请求权，企业数据是一种新型的绝对财产权。[33]齐爱民教授认为，数据财产权是权利人直接支配特定的数据财产并排除他人干涉的权利，其权能包括数据财产权人对数据财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。[34]钱子瑜提出，数据财产权是一种新型的无体财产权，其权利人对特定数据享有的直接支配和相对排他的权利。数据财产权的客体系符号意义上的数据，与信息及物质载体明确区分，取得方式为基于合法收集行为的原始取得，但是数据财产权受在先权利的约束。[35]龙卫球提出，数据财产权并非民法上典型财产权，是一种具有极强外部协同性的复杂财产权设计，包含了极为复杂的法律秩序安排，与知识产权机制有一定相似之处，但功能和结构更为复杂。[36]戴昕提出，数据界权的思路，必然需要在数据的类型化和场景考量中妥当配置个人数据、企业数据、公共数据的财产权益配置方式。以财产权为原型寻求建构数据权利，不足以应对数据处理产生的负外部性温和和结构性不平等问题。[37]徐玖玖提出，构建符合社会主义制度本质要求的数据产权样态，对于政府、公共部门、企业中具有公共属性的数据产权，探索形成多样化的所有制产权形式，构建以人民为中心的数据产权体系。[38]审视数据财产权建构的种种观点，既有比照物权制度设立数据所有、使用、收益、处分制度的表达，又有不同于物权制度设置数据财产权利的提议。之所以设定数据财产权，在于数据本身的价值性和作为数据经济基础要素的重要性，数据权属的不确定状态既不利于激励数据主体发挥数据的财产价值，又不利于正确处理数据使用中引发的争议。比照无体财产权的逻辑范式，原始数据的财产权可以配置给数据生产者，设置访问权、复制权、使用权和处分权的总括性数据权，但是应当顾及其他市场主体生产和利用数据的自由，妥当设置侵权规范。[39]与数据财产权设置观点不同，部分学者持有相对谨慎的态度，认为不宜设定财产类权利，可以在数据之上设定一定的权益。在主张设定数据权利者的研究成果中，又因设计的权利类型和内容不同，呈现为不同的权利样态。高富平提出基于数据控制者事实上的控制能力，法律应当明确数据控制者的数据使用权，为促进数据流通，必须合理界分和分配数据流通中数据上的风险和责任。[40]武腾提出在经营者之间，为实现数据资源的合理利用，不应向控制者直接赋予排他权，而应向其赋予收费权。数据资源控制者声明按照“公平、合理、无歧视”（FRAND）原则与不特定主体订立合同的，其对不支付合理费用的获取者可以请求停止获取数据资源；其未作出FRAND声明且未按照该原则磋商的，无权请求他人停止自助获取数据资源。[41]姚佳设立数据生产者权利，并构建数据利用的权能体系安排，以实现数据尽其用与法的安定性。[42]李爱君教授认为，从所关涉的利益出发，数据权利可定位于一种具有财产权、人格权和国家主权属性的新型民事权利。[43]在产权规则与责任规则的形式主义与实质主义的争议中，深入数据权利结构，在权利束、权利块和权利球三种权利结构模式中，既能关照权能分离理论，又能统筹整体和兼顾个别的权利块为较优的数据权利结构，其勾连数据安全、数据交易、数据开放与共享等制度共同构成了体系性、操作性和开放性兼备的数据权利制度体系。[44]在数据财产规则所面临的主体难以确定、产权垄断、数据动态变动等缺陷的境况下，部分学者提出在数据财产规则之外，应当充分关注行为和责任规则的使用。在财产规则与责任规则的博弈中，有学者主张责任规则与财产规则并用，肖冬梅依据“卡—梅框架”提出在数据管制规则之下平行设置财产规则与责任规则，以数据财产规则为主，以数据责任规则为补充。[45]时建中提出不易设置数据所有权，为加快保护数据利益的立法，应构建数据权属体系和数据行为规则体系，区分数据内容相关利益和数据行为相关利益，承认并保护不同数据利益相关者的正当利益，规范和引导数据处理行为。[46]冯果教授在认同财产与责任规则并用的观点基础上，提出可以建立数据信托机制，以实现数据保护与责任规则之间的均衡配置。[47]其实，无论是财产规则还是行为规则，并无本质上的差异，只是两者在规则的部门法归类和规则的表达方面存在差异。财产规则采用权利人本位的思路，意图建构权利人的排他权图谱；行为规则采用使用人视角的观察，意在划定使用人的界限。两者为一枚硬币的两面，并无权利和排他范围大小的区别。《北京市知识产权保护条例》《北京市“十四五”时期知识产权发展规划》等法规和规范性文件中设置数据知识产权保护相关内容，在软科学研究项目中安排数据知识产权保护相关研究，在实际工作中探索国际数字产品专利、版权、商业秘密等知识产权保护制度建设，探索数据知识产权登记、保护工作。国家知识产权局针对基础制度内容开展了研究，提出现阶段以数据处理者为保护主体，以经过一定规则处理且处于未公开状态的数据集合作为保护对象。同时，国家知识产权局提出构建登记程序，通过登记方式赋予数据处理者一定的权利，这将有利于强化对他人不正当获取和使用数据行为的规制，也有利于激励市场相关主体投入更多的资源发掘数据的价值和促进数据要素的交易流通。也许数据的知识产权保护成为数据物权性财产的另外一种财产模式。孔祥俊教授提出由于数据与知识产权都具有无体财产、蕴含价值需要发掘等共性，因此数据可归入知识产权的无体财产保护，进一步要探讨的问题则是数据能否作为新的知识产权类型进行保护，抑或有必要创建一种新的知识产权类型。其实，数据是信息的载体，信息是数据的表达。信息层面的数据法律关系可以受专利法、商标法、著作权法的规制。反不正当竞争法既保护具体权利，也保护一般性的权益，同时其具有“孵化性”，也可以对未来可能出现但当下还不能确定的权益进行预先保护。[48]其结合工业产权的历史逻辑和制度内涵，认为商业数据权可归入工业产权范畴，成为独立的新型工业产权类型，并进一步分析了商业数据的构成要素及产权归属的分层界定原则。[49]中国政法大学知识产权法研究所所长冯晓青教授的发言主题为“商业数据财产权保护与制度构架：基于知识产权保护的视角”，他从商业数据知识产权保护的合理性出发，分析了商业数据适用现有知识产权制度保护所面临的困境。崔国斌教授从知识产权出发，认为著作权和商业秘密基本适用，至于处在公开状态的、没有独创性的大数据集合，可设置“有限排他权”，即公开传播权。[50]吴汉东教授认为，数据财产权应具有两方面的权利属性：一是该权利是知识产权领域的特别权利，应当具有信息产权的基本属性；二是该权利是不具有专有属性的特别权利，可以采用传统的知识产权客体的基本保护方法，将其权能解析为使用权能和禁止权能，但应限制为不完整的控制权、有条件的使用权和非绝对的排他权。数据知识产权应当建立“数据制作者权-数据使用者权”的二元权利结构。他指出，在进行数据赋权时必须区分两组概念：一是数据制作者权和数据库作者权；二是数据使用者权和数据访问权。吴汉东教授认为可以将Access Rights归结为合理使用当中的使用者权，将“使用者”进一步区分为作为用户的使用者和与第三方的数据使用者，即与数据产品有关的其他经营者。前者可以适用合理使用，后者在遵循FRAND原则（公平、合理、无歧视）下可以适用强制实施许可。[51]无论是专利权、著作权，还是商标权都体现了发明者、作者、设计者等主体的创新性智力成果，是相关主体某种思想的客观呈现，且是其主观上积极取得的。而数据大多数情况下是一种客观存在，并不体现数据提供者的创造性思想。正如有学者进一步认为，作品或专利无体无形，是纯粹精神创造物，而数据文件虽然无形但却是物理上的存在。[52]二者的区别是显而易见的。因此，数据并非知识产权的客体，相应地,数据产权也不是知识产权。除以上几种数据保护模式外，还有学者提出综合保护和多元共治的途径保护数据权益。由于观点和内容多是以上模式的综合，不再赘述。问题与逻辑一直萦绕数据产权的理论纷争之中。以现有问题意识出发，着眼于当前的数据交易现状和先行先试的地方立法现实，既有责任规则保护的主张，[53]又有利益互动网络关系的提议，[54]还有行为规制与数据治理路径的建议。[55]以数据市场结合财产法学逻辑，既有数据第三类财产权和标准化财产权的观点，[56]又有总括性权利的表达，[57]另有二元权利结构的方案。[58]这些创新性研究无疑为数据的数据设权作出了实质性贡献。数据是否应当设置为权利，设置什么类型的权利，权利的具体行使如何规范，这三个核心问题是学界集中讨论的核心点。权利设置牵涉政治、经济、法治体系的复杂因素，需要法理正当性的充分论证；权利的类型化牵扯现有法律体系的比照和融合，单独立法还是现有规范的拓展解释；权利的运行论关涉相关主体的利益平衡和内外部环境的协同与塑造。可以预见，数据权利的争论仍将持续相当长一个时期，并有望达成适合中国实际的特色数据保护方案和法案。注释（上下滑动阅览）
【1】韩旭至：“信息权利范畴的模糊性使用及其后果——基于对信息、数据混用的分析”，《华东政法大学学报》2020年第1期。【2】苏青：《数据犯罪的规制困境及其对策完善——基于非法获取计算机信息系统数据罪的展开》，《法学》2022年第7期。【3】苏青：《数据犯罪的规制困境及其对策完善——基于非法获取计算机信息系统数据罪的展开》，《法学》2022年第7期。【4】纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018年第6期，第74页。【5】雷震文：《民法典视野下的数据财产权续造》，《中国应用法学》 2021年第1期。
【6】高富平：《信息财产：数字内容产业的法律基础》，法律出版社2009年版。【7】钱子瑜：《论数据财产权的构建》，《法学家》2021年第6期。
【8】朱宝丽：数据产权界定:多维视角与体系建构，《法学论坛》2019年第5期。【9】曾赟：《第四种法学知识新形态———数据法学的研究定位》，《法治与社会发展》2023年第1期。
【10】梅夏英：《信息和数据概念区分的法律意义》，载《比较法研究》2020年第6期。【11】孔祥俊:《商业数据权:数字时代的新型工业产权———工业产权的归入与权属界定三原则》，《比较法研究》2022年第1期【12】孔祥俊：《论反不正当竞争法商业数据专条的建构》，《东方法学》2022年第5期。【13】梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，《中国社会科学》2016年第9期。【14】梅夏英：《企业数据权益原论：从财产到控制》，《中外法学》2021年第5期。【15】梅夏英、王剑：《数据垄断命题真伪的理论回应》，《法学论坛》2021年第5期。【16】梅夏英：在分享和控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建 ，《中外法学》2019年第4期。【17】张钦昱：《数据立法范式的转型：从确权赋权到社会本文》，《经贸法律评论》2023年第1期。【18】陈越峰：超越数据界权：数据处理的双重公法构造，《华东政法大学学报》2022年第1期。【19】周汉华：数据确权的误区，《法学研究》2023年第2期。
【20】丁晓东：数据交易如何破局—数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对，《东方法学》2022年第2期。
【21】丁晓东：论企业数据权益的法律保护—基于数据法律性质的分析，《法律科学》2020年第2期。【22】孙晋：数字时代数据抓取类不正当竞争纠纷的司法裁判检视，《法律适用》2022年第6期。【23】刁云芸：涉数据不正当竞争行为的法律规制，《知识产权》2019年第12期。【24】崔国斌：《公开数据集合法律保护的客体要件》，《知识产权》2022年第4期。【25】李晓宇：大数据时代互联网平台公开数据赋权保护的反思与法律救济进路，《知识产权》2021年第2期。【26】孔祥俊：《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构》，《东方法学》2022年第5期。【27】孔祥俊：《论反不正当竞争法商业数据专条的建构》，《东方法学》2022年第5期。【28】孔祥俊：商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则，《比较法研究》2022年第1期。【29】潘重阳：《解释论视角下的侵害企业数据权益损害赔偿》，《比较法研究》2022年第4期。【30】孔祥俊：《商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则》，《比较法研究》2022年第1期。【31】申卫星：《论数据用益权》，《中国社会科学》2022年第11期。【32】黄细江：《企业数据经营权的多层用益权构造方案》，《法学》2022年第10期。【33】程啸：《论大数据时代的个人权利》，《中国社会科学》2018年第3期。【34】齐爱民、盘佳：《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期。【35】钱子瑜：《论数据财产权的建构》，《法学家》2021年第6期。【36】龙卫球：《再论企业数据保护的财产权化路径》，《东方法学》2018年第3期。【37】戴昕：《数据界权的关系进路》，《中外法学》2021年第6期。
【38】徐玖玖：《利益均衡视角下数据产权的分类分层实现》，《法律科学》2023年第2期。【39】张新宝：《论作为财产权的新型数据财产权》，《中国社会科学》2023年第4期。【40】高富平：《数据流通理论—数据资源权利配置的基础》，《中外法学》2019年第6期。【41】武腾：《数据资源的合理利用与财产构造》，《清华法学》2023年第1期。【42】姚佳：《企业数据的利用准则》，《清华法学》2019年第3期。【43】李爱君：《数据权利属性与法律特征》，《东方法学》2018年第3期。【44】许可：《数据权利：范式统合与规范分殊》，《政法论坛》2021年第4期。【45】肖冬梅、文禹衡：法经济学视野下数据保护的规则适用与选择，《法律科学》2016年第6期。【46】时建中：数据概念的解构与数据法律制度的构建—兼论数据法学的学科内涵与体系，《中外法学》2023年第1期。【47】冯果；薛亦飒：《从“权利规范模式”走向“行为控制模式”的数据信托——数据主体权利保护机制构建的另一种思路》，《法学评论》2020年第3期。【48】孔祥俊教授于2022年10月26日晚举行的（腾讯会议）法学前沿问题系列讲座第五讲“数据权益的知识产权保护”讲座上的讲演。【49】孔祥俊：商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则，《比较法研究》2022年第1期。【50】崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，《法学研究》2019年第5期。【51】中心举办数据知识产权保护研讨会2022.22.18日吴汉东教授就“数据制作者权与数据使用者权的法律构造”作主旨演讲。另见吴汉东：《数据财产赋权的立法选择》，《法律科学》2023年第4期，第57页。【52】纪海龙：《数据的私法定位与保护》，《法学研究》2018年第6期，第76页。【53】周汉华：《数据确权的误区》，载《法学研究》2023年第2期。【54】戴昕：《数据界权的关系进路》，载《中外法学》2021年第6期。【55】丁晓东：《数据公平利用的法理反思与制度重构》，载《法学研究》2023年第2期。【56】张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，载《中国社会科学》2023第4期；熊丙万、何娟：《数据确权：理路、方法与经济意义》，载《法学研究》2023年第3期。【57】刘文杰：《数据产权的法律表达》，载《法学研究》2023年第3期。【58】宁园：《从数据生产到数据流通：数据财产权益的双层配置方案》，载《法学研究》2023年第3期。李士林专栏文章（节选）SPECIAL COLUMN
作者：李士林
编辑：Sharon
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